Şərtin lazım və caiz olmaqda Əqdə tabeçiliyi
Posted on : 2010/8/12 Məqalələr
چکیده:
مقاله حاضر، تلاشی است در جهت بررسی و تبیین چگونگی تبعیت شرط ضمن عقد؛ به این معنا که شرط علی الإطلاق، باید از لزوم و جواز عقد تبعیت کند، یا اینکه می توان ماهیتی مستقل از عقد برای آن قائل شد.
نگارنده برای بررسی تفصیلی بحث، ابتدائاً شروط را به دو دسته کلی، شروط دارای التزام مستقل از عقد (شرط وکالت ضمن عقد نکاح) و شروط فاقد التزام مستقل از عقد (شرط صفت) تقسیم کرده، سپس اقدام به بررسی تفصیلی و بیان نظریات مختلف هریک از این صور نموده است.
در ادامه، شروطی را که قابلیت التزام مستقل ندارند به دو مبحث کلی، شروط ضمن عقد جایز و شروط ضمن عقد لازم تقسیم کرده و هر کدام را طبق نظریات مشهور فقها، قانون مدنی و... نقد و بررسی قرار داده است.
در پایان به بررسی شروط ضمن عقدی که قابلیت التزام مستقلی دارند، پرداخته و بحث را با توجه به حالات مختلف جواز یا لزوم عقد و شرط به صور چهارگانۀ زیر تقسیم نموده است:
1- عقد و شرط هر دو لازم باشند. 2- عقد و شرط هر دو جایز باشند.3- عقد لازم و شرط جایز باشد.4- عقد جایز و شرط ذاتاً عقد لازم باشد.
کلید واژه ها: تبعیت شرط ضمن عقد، شرط وکالت ضمن عقد، شرط صفت، شروط ضمن عقد جایز، شروط ضمن عقد لازم.
ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ
مقدمه
شروط از جهت اینکه، قابلیت التزام مستقل دارند یا نه، بر دو قسمند:
الف. شروطی که برحسب طبیعت موضوع خود التزامی مستقل ندارند و ناچار باید در زمرۀ توابع عقود دیگر باشند. مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است (شرط صفت)، یا زمان وفای به عهد را معین می کند (شرط اجل)، یا حدود و قلمرو التزامهای اصلی عقد را معین می کند و یا قوانین تکمیلی را تغییر می دهد. این شروط، در واقع، به کمال و روشنی و شیوۀ اجرای تعهد کمک می کنند و خود التزامی جداگانه ندارند.
ب. شروطی که می توانند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق باشند، ولی دو طرف به ملاحظاتی مثل کسب لزوم از عقد اصلی آن را تابع عقد دیگر ساخته اند تا نام شرط بر آن نهاده شود. مانند وکالتی که ضمن نکاح شرط می شود تا مضاربه ای که در قرارداد بیع می آید و در این فرض آنچه به تراضی ارتباط دارد، عقدی است مرکب از دو قرارداد، با این قید که یکی از آنها جنبۀ اصلی دارد و دیگری فرعی و تبعی.
در بحث تبعیت شرط از جهت لزوم و جواز هر دو قسم شرط مورد بحث است و لذا در زیر هریک به طور جداگانه مورد بررسی قرار می گیرد:
قسمت اول: شروطی که قابلیت التزام مستقل ندارند
این شروط بر دو قسمند چون یا در ضمن عقد جایز واقع می شوند و یا در ضمن عقد لازم.
الف. شرط در ضمن عقد جایز
اصلی ترین بحث در این قسم این است که شرط با قرار گرفتن در ضمن عقد جایز، آیا لازم الوفاست یا حتماً باید در ضمن عقد لازم قرار گیرد تا از آن کسب لزوم نکند؟
اگر قائل شویم شرط در ضمن عقد، زمان لازم الوفا می شود که خود عقد هم لازم باشد، در این صورت شرط در لزوم و جواز تابع عقد است. بر خلاف اینکه بگوییم شرط حتی در ضمن عقد جائز، لازم الوفاست که در آن صورت بین عقد و شرط از حیث لزوم و جواز انفکاک حاصل می شود. بنابراین، اگر در ضمن عقد وکالت شرط عدم عزل کردیم، طبق فرض دوم شرط الزام آور است، در حالی که بنا بر فرض اول الزامی در کار نیست. در این خصوص، نظریات و آرای متعددی ابراز شده است که به ذکر آنها می پردازیم.
نظریۀ مشهور
نظر مشهور فقها این است که شرط در لزوم و جواز تابع عقد است و شرط ضمن عقد جایز، نمی تواند الزام آور باشد. (1)
قانون مدنی
نویسندگان قانون مدنی نیز از نظر مشهور در فقه پیروی کرده و شرط در عقد جایز را برای از بین بردن حقّ فسخ دو طرف حتی در مدت معین کافی نشمرده اند. از جمله در مادّۀ 679 می خوانیم:
"موکل می تواند هر وقت بخواهد وکیل را عزل کند مگراینکه وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد".
در مادّۀ 586 در شرکت نیز آمده است:
"اگر برای شرکت در ضمن عقد لازمی، مدت معین نشده باشد هریک از شرکاء هر وقت بخواهد می تواند رجوع کند".
همچنین مادّۀ 552 در مضاربه اعلام می کند:
"هر گاه در مضاربه برای تجارت، مدت، معین شده باشد، تعیین مدت موجب لزوم عقد نمی شود، لیکن پس از انقضای مدت، مضارب نمی تواند معامله بکند مگر به اجازه جدید".
و در ماده 651 مقرر شده است:
"اگر برای ادای قرض به وجه ملزمی، اجلی معین شده باشد، مقترض نمی تواند قبل از انقضای مدت، طلب خود را مطالبه کند. در حالی که کافی بود اگر در عقد قرض برای ادای دین اجلی معین شده باشد...".
نویسنده گوید: ظهور، بلکه صراحت این مواد در آنچه مشهور فقها به آن معتقدند، قابل انکار نیست و نویسندگان قانون مدنی در این حکم مخالفتی با مشهور فقها ندارند. با این حال بعضی از حقوقدانان معاصر که نظر مشهور فقها را چنان غیر منطقی می دانند که معتقدند باید از آن دست کشید، می گویند که اگر خواست مشترک دو طرف بتواند ایجاد التزام کند و قالب و تشریفات معینی نداشته باشد (مادّۀ 10 ق.م) چه تفاوتی می کند که این خواست، ضمن عقد لازم بیان شود یا در خود عقد جایز؟ وی با این استدلال می گوید: تفسیر مواد قانون مدنی باید در سایۀ روح حاکم بر قانون مدنی(حاکمیت اراده) صورت پذیرد و نتیجه می گیرد که مواد یاد شده از قانون مدنی که ظاهرش عدم لزوم شرط در ضمن عقد جایز است، ناظر به موارد شایع است بدون اینکه مفهوم آن لزوم شرط در عقد جایز را نفی کند. وی ادامه می دهد:
"این نظر را فقیهانی که با لزوم وفای به شروط ابتدایی موافقت کرده اند بشدت تأیید می کنند و می توان گفت این آخرین تحول در فقه امامیه به سوی حکومت اراده و گریز از تشریفات است" [کاتوزیان1374 ج 3: 145]
نویسنده می گوید: استظهار فوق از مواد یاد شدۀ قانون مدنی، استظهار خیلی مشکلی است و ظهور بلکه صراحت مواد یاد شده قابل رفع ید نیست و در قانونگذاری، ترک ضابطه و قاعده و لحاظ مورد شایع، معهود و معقول نمی باشد.
نظریۀ مقابل مشهور
در برابر مشهور جمع زیادی از بزرگان و اعیان فقها شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفاء می دانند که تعداد این فقها آنقدر زیاد است که نسبت عدم لزوم شرط ضمن عقد جایز را به مشهور مورد تردید قرار می دهد و شاید به همین جهت است که صاحب "مستمسک" نسبت قاعدۀ عدم لزوم شرط ضمن عقد جایز را به مشهور از اساس انکار کرده است (2)، در هر صورت در میان فقهایی که شرط بیان شده را لازم الوفاء می دانند می توان از علامه حلی(3)، شهید ثانی (4)، محقق اردبیلی (5)، محقق خویی (6)و محقق خوانساری (7)و سید محسن حکیم [1391 ج12: 268] نام برد.
نظریه حقوقدانان
تمایل در حقوق فعلی نیز به وجود استقلالی برای شرط ضمن عقد جایز است و به لحاظ لزوم تبعیت عقد و شرط از قصد متعاقدین در نظریۀ جدید بر این باورند که چنین شرطی را باید لازم الوفاء دانست و عقد جایز وکالت را با شرط عدم عزل، مثلاً، غیرقابل رجوع تلقی نمود.
ثمرۀ اختلاف
ثمرۀ اصلی نزاع در جایی ظاهر می شود که مفاد شرط، اعطای لزوم به عقد جایز باشد. طبعاً با نظر مشهور، عقد، کسب لزوم نمی کند؛ اما در نظر مقابل تردیدی در کسب لزوم نیست.
بنابراین، اگر به شرط از جهت لزوم، استقلال داده شود در امثال عقد و وکالت که در آن شرط عدم عزل شود، تا شرط باقی است نمی توان عقد را به هم زد ولو خود عقد، ذاتاً جایز است، در حالی که در غیر شرطی که مفاد آن اعطای لزوم به عقد جایز است، مثل شرط خیانت در ضمن عقد وکالت، طبق نظر غیر مشهور، اول باید عقد به هم زده شود تا راه برای به هم زدن شرط باز شود و از همین جاست که می گوییم تبعیت شرط از عقد، طبق نظر غیرمشهور بالکلیه از بین نرفته است و همچنان که ذکر شد، تبعیت فی الجمله باقی است.
اما طبق نظر مشهور در مثال شرط عدم عزل حتی با وجود شرط می توان عقد را به هم زد، چون شرط ضمن عقد جایز در نظر آنان جایزالوفاست.
حاصل اینکه عقد وکالت و نظایر آن با اشتراط عدم عزل در مبنای مشهور فقها در جواز خود باقی است، در حالی که در نظر مقابل، عقد از جواز به لزوم منقلب شده است.(8)
دلایل جواز شرط ضمن عقد جایز
دلیل اول) تبعیت
آنچه از کلام مشهور فقها استفاده می شود، علت فقط جواز خود عقد و لزوم تبعیت و فرعیت شرط است، بلکه سید محمد کاظم طباطبایی فرموده دلیلی غیر از آنچه ذکر شد، برای این نظر وجود ندارد.(9) شاید مشهورترین عبارت در این سخن صاحب "جواهر" است که فرموده:
"...و اما اللزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط فإن کان لازماً وجب الوفاء بالشرط لکونه حینئذ من توابع العقد و إلا لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد"[نجفی ج 26: 343]
لذا می توان گفت دلیلی که بر جواز خود عقد دلالت دارد، دلیل جواز شرط ضمن آن هم هست، چون شرط از توابع عقد و به تعبیر بعضی از فقها کالجزء است. شهید ثانی می فرماید:
" القراض من العقود الجائزة لا یلزم الوفاء به فلا یلزم الوفاء بما شرط في عقده لأن الشرط کالجزء من العقد فلا یزید علیه" [1414، ج 1: 291]
همچنان که نظیر این استدلال در خصوص شرط ضمن عقد لازم هم شده است.
مقدس اردبیلی در ذیل کلام علامه که در این باب فرموده: "و لا یلزم تأجیل الحال إلا أن یشترط في لازم"، می فرماید: "... و لأن جزء عقد لازم لازم" [مقدس اردبیلی 1378 ج9: 82].
بعضی از محققین معاصر قبول ندارند که مشهور از این دلیل استفاده کرده اند؛ صاحب "مستمسک" می فرماید: اینکه می بینیم فقها در عقود جایز، شروطی را می پذیرند و شروطی را رد می کنند و در رد و قبول این شروط اصلاً از این قاعده "الشرط في العقود العین اللازمة غیر لازم الوفاء" حرفی به میان نمی آورند، دلیل است بر اینکه این قاعده در نزد مشهور معتبر نیست و بنابراین نباید آن را به مشهور فقها نسبت داد. سپس در توجیه بعضی از عبارات فقها که از این قاعده استفاده کرده اند، می فرماید:
"و ما في بعض الکلمات المتقدمة و نحوها محمول علی خلاف ظاهره أو إنه رأی خاص للقائل نفسی"[طباطبایی الحکیم 1391، ج12: 266]
ایشان در جای دیگر می فرماید:
"و بالجملة فکلمات الأصحاب خالية عن التعرض لهذه القاعدة، و یظهر منهم عدم البناء علیها و لزوم العمل بالشروط و إن کانت فی عقد جائز و العبارات السابقة لابدّ من حملها علی غیر هذا المعنی" [طباطبایی الحکیم1391، ج12: 268]
حقیقت این است که این قاعده به وفور در استدلالات فقها به کار گرفته شده است، بلکه سید محمد کاظم طباطبایی مدرک نظر مشهور را فقط تبعیت می داند و عبارت صاحب "جواهر" نیز در این باب که صریحاً با قاعدۀ فوق بر مختار مشهور استدلال کرده است، اخیراً ذکر شد و در "ریاض" می فرماید:
"إن الأجل المشترط في المضاربة حیث کان غیر لازم بل جائز یجوز لکل منهما الرجوع لجواز أصله بلا خلاف کما مضی فلان یکون الشرط المثبت فيه جائزاً بطريق أولی" [طباطبایی کربلایی1412،ج1: 494]
و در "حدائق" فرموده:
"المشهور إن القراض من العقود الجائزة التي یجوز الرجوع فیها من الطرفین بل أدعي علیه الإجماع و علی هذا فلو شرط التأجیل فيه لم یلزم و بذلک صرحوا أیضاً و کذا کل شرط سائغ" [طباطبایی الحکیم1391، ج12: 264]
عبارات فراوان دیگری در این مورد هست که نیازی به ذکر آنها نیست.
نقد
این استدلال که دلیل جواز عقد، دلیل جواز شرط ضمن آن هم هست، قابل التزام نیست چون در دلیل جواز عقود جایز دو نظر وجود دارد:
1- اجماع که از ادلۀ لبی است در حالی که در دلیل لبی اکتفا به قدر متیقن لازم است و متیقن از اجتماع جواز خود عقد است نه توابع آن[طباطبایی الحکیم1391، ج12: 268]
2- دلیل، قصور ادلّه و عدم دلیل بر لزوم چنین عقدی است، این دلیل نیز به خود عقود مختص است و شامل شروط ضمن آن نمی شود، چون با روایت "المؤمنون عند شروطهم" قصور ادلّه در خصوص شرط منتفی است چون شکی در صدق حقیقت شرط بر اینگونه شروط، به دلیل وقوع آن در ضمن عقد دیگر نیست(10).
دلیل دوم) اولویت
اولویت به این معنی است که وقتی خود عقد جایز باشد، شرط ضمن آن، به دلیل پایین بودن رتبۀ فرع، به طریق اولی جایز خواهد بود. موسوی بجنوردی می نویسد:
"...لأنه بعد ما کانت نفس العقد غیر واجب الوفاء فالشرط الواقع في ضمنه بطریق أولی" [1419، ج3: 251].
واخیراً از "ریاض" نقل شد:
"إن الأجل المشترط في المضاربة حیث کان غیر لازم بل جائز یجوز لکل منهما الرجوع لجواز أصله بلا خلاف کما مضی فلان یکون الشرط المثبت فيه جائزاً بطريق أولی"[طباطبایی کربلایی1412ج1: 494]
صاحب "جواهر" نیز در ردّ کسانی که در تفسیر قاعدۀ جواز شرط ضمن عقد جایز می گویند: مراد این است که از طریق فسخ خود عقد جایز می توان شرط را بر هم زد، می فرماید:
"... لا دلیل علیه بل المعلوم خلافه ضرورة عدم کون الشرط أولی من مقتضی العقد الذي لا یجب الوفاء به و إن لم یفسخ العقد"[نجفی ج26: 343].
نقد
نویسنده را اعتقاد بر این است که بعد از ثبوت دلیل بر لزوم شرط ضمن عقد همچنان که در ذیل دلیل اول بیان شد، اینگونه امور اعتباری اثری نخواهد داشت.
دلیل سوم) منافات با اقتضای عقد
طبق این استدلال، دلیل جواز شرط ضمن عقد جایز، صرفاً جواز عقد و لزوم تبعیت شرط نیست، بلکه دلیل این است که اگر شرط فوق لازم باشد در موارد خاصی، منافات با اقتضای عقد پیدا می شود و آن زمانی است که مفاد شرط، اعطای لزوم به خود عقد باشد؛ مثل شرط عدم فسخ و شرط نداشتن حقّ فسخ در امثال عقد مضاربه و شرط عدم عزل در امثال عقد وکالت. بنابراین با این شروط عقد جایز منقلب به لازم می شود و آ« منافی ذات عقد جایز است؛ به همین جهت مشهور فقها در شرط عدم فسخ در عقود جایز هم شرط و هم عقد را باطل دانسته اند.(11) علامه حلّی در باب مضاربه می فرماید:
"و لو شرط ما ینافیه فالوجه بطلان العقد مثل أن یشترط ضمان المال أو سهماً من الخسران أو لزوم المضاربة" [کرکی 1408 ،ج 8: 56]
نقد
التزام به این دلیل مشکل است، چون شرط عدم فسخ مخالف مقتضای اطلاق عقد جایز است نه ذات آن. اقتضای اطلاق عقد مضاربه، مثلاً مخالف با لزوم شرط عدم فسخ است اما ذات آن منافاتی ندارد، به دلیل اینکه اگر همین شرط در ضمن عقد لازم آورده شود؛ مثلاً در ضمن عقد بیع شرط شود که فلان عقد مضاربه غیرقابل فسخ باشد، صحیح است و عقد مضاربه نباید فسخ شود والّا هیچ وقت نمی توان عقد جایز را عرضاً و تبعاً منقلب به لازم کرد.(12)
دلیل چهارم) مخالفت با کتاب و سنّت
به نظر این مستدل اقتضای شرعی عقود جایز، عدم لزوم شرطی است که در ضمن آن واقع شده است. لذا مشهور فقها جواز عقد را دلیل عدم امکان لزوم شرط ضمن آن می دانند.
بنابراین، لزوم شرط برخلاف دلیل شرعی برگرفته از کتاب و سنّت است.
نقد
التزام به این استدلال نیز مشکل است، چون بر فرض پذیرش مخالفت، لزوم شرط، خلاف حکم اقتضایی مستفاد از کتاب و سنّت است و حکم اقتضایی قابل تغییر است و مخالفت با آن ممنوع نیست. تفصیل این مطلب در بررسی شروط باطل در بحث شرط مخالف کتاب و سنّت بیان شد.
از طرف دیگر، دلیل شرعی برای جواز عقد هرچه باشد - همچنان که در بررسی دلیل اول گذشت - مخالفتی با لزوم شرط ندارد.
دلیل پنجم) جواز فسخ عقد جایز
در این استدلال، در معرض فسخ بودن عقد جایز علت جواز شرط ضمن آن است، چون با فسخ عقد، موضوعی برای وجوب شرط باقی نمی ماند. این دلیل برخلاف ادله گذشته، بیانگر این است که با وجود عقد، شرط لازم الوفا است و راه به هم زدن شرط خود عقد است و از این جهت شرط در معرض زوال ارادی و اختیاری است و لذا گفته می شود شرط ضمن عقد جایز، لازم الوفاء نیست.
به تعبیر دیگر، حکم در این مسأله واسطه در ثبوت دارد و عدم لزوم شرط، به واسطۀ جواز فسخ عقد، برای شرط ثابت است. سید محمد کاظم طباطبایی که در شروط ضمن عقد جایز قائل به لزوم وفاست، در کتاب "العروة" مسلک مشهور فقها را که شرط مزبور را لازم نمی دانند، با همین استدلال توجیه می کند.(13)
ایشان به تنهایی به این نظریه معتقد نیست و بعضی از فقها نیز در این باب از وی تبعیت می کنند [طباطبایی الحکیم 1391،ج 126: 268]
نقد
این استدلال دو اشکال عمده دارد:
اولاً، مستلزم تفصیلی است که مشهور به آن قائل نشده اند، چون لازمۀ آن این است که در مواردی که اقتضای شرط، لزوم خود عقد است- مثل شرط عدم عزل در عقد وکالت- و شرط عدم فسخ در مضاربه و قرض و شرکت، شرط لازم الوفاء باشد. در حالی که مشهور به طور مطلق، شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفاء نمی دانند.
ثانیاً، فقهای مشهور خودشان تصریح کرده اند که مراد از عدم وجوب وفا به شرط ضمن عقد جایز، عدم وفا به سبب جواز خود عقد است نه به لحاظ فسخ عقد که مستلزم از بین رفتن موضوع وجوب وفای به شرط می گردد. به عنوان مثال صاحب "جواهر" در ردّ این دلیل می فرماید:
"این نظریه فاقد دلیل است، بلکه برخلاف آن وجود دارد، چون بدیهی است که شرط بالاتر از مقتضیات خود عقد نیست؛ وقتی مقتضیات خود عقد حتی در صورت عدم فسخ عقد لازم الوفاء نیست، چطور شرط ضمن آن لازم می شود؟"(14)
دلایل لزوم شرط ضمن عقد جایز
استدلالها در این باب بر دو قسم است: قسمی از آن مبنایی است و به وسیلۀ آن نمی توان با هر فقیهی محاجّه کرد، مثل استدلال به لزوم وفا به شروط ابتدایی که اقتضای ضروری آن لزوم شرط ضمن عقد جایز است. با این مبنا با استقلالی که شرط پیدا می کند لزوم تبعیت از عقد بی مفهوم است و لذا تمام کسانی که مبنای آنان لزوم شروط ابتدایی است؛ مثل سید محمد کاظم طباطبایی، نراقی، سبزواری، ابن البراج، شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفا می دانند.(15) بنابراین فایدۀ وقوع چنین شرطی در ضمن عقد جایز فقط این است که لزوم وفای به شرط در ظرف این عقد است و با زوال این عقد شرط نیز از بین می رود [نراقی1420: 135].
به همین جهت فقهایی که مبنای آنان لزوم شرط ابتدایی است، در مورد بحث، حتی به اخباری که در خصوص وجوب وفا به وعد وارد شده، تمسک کرده اند [طباطبایی،ج 2: 125].
قسم دوم از استدلالها در این باب مبنایی نیست و با هر فقیه مخالفی می توان با آن محاجّه کرد. این استدلالها یا حلّی هستند و یا نقضی. ذیلاً هر دو نوع این استدلالها مورد بررسی قرار می گیرند.
استدلال حلّی
دلیل اول) عموم«المؤمنون عند شروطهم»
تمام فقها به این امر معتقدند که شرط در لغت یا مطلق الزام و التزام است و یا الزام و التزام مقید و در هر دو مبنی استدلال به این روایت برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز صحیح است. بر اساس مبنای اول مطلب کاملاً روشن است و بر اساس مبنای دوم حقیقت شرط که الزام و التزام در ضمن بیع است با وقوع شرط در ضمن عقد(ولو عقد، عقد جایز باشد) تحقق یافته است. محقق خویی با اینکه شروط ابتدایی را لازم الوفاء نمی داند، اما شرط ضمن عقد جایز را لازم الوفاء می داند و در اثبات آن به عموم روایت فوق تمسک می کند.(16)
جماعتی از معاصرین نیز در این باب از ایشان تبعیت کرده اند [ایروانی ج2: 83]. نظیر این استدلال را خوانساری در باب قرض در لزوم شرط اجل دارد.(17)
دلیل دوم) عموم «أوفوا بالعُقود»
با این بیان که شرط به منزله جزئی از عوضین یا از متعلق تراضی است، پس با وجوب وفای به عقد، شرط نیز لازم الوفا، خواهد بود. این استدلال مردود است، چون فرض بر عدم وجوب وفای به عقد است چرا که بحث در عقود جایز است [طباطبایی؛ج2: 124].
استدلال نقضی
این استدلال از طرف سید محمد کاظم طباطبایی در "حاشیة المکاسب" اقامه شده و بر مشهور فقها این نقض را وارد کرده است که اگر علت جواز شرط ضمن عقد جایز، جواز خود عقد باشد، پس شرط ضمن عقود لازمه در مدت خیار نیز باید جایز الوفاء باشد.(18)
خاتمه
محقق مقدس اردبیلی با اینکه قرض را از عقود جایز می داند [1387ج9: 58] با این حال با دلیل نقلی، شرط اجل را در ضمن آن لازم الوفاء می داند. مستمسک وی روایت حسین بن سعید است که می فرماید:
"سألته عن رجل أقرض رجلاً دراهم إلی أجل ثم مات المستقرض، أ یحلّ مال القارض عند موت المستقرض عنه؟ أو لورثته من الأجل ما للمستقرض في حیاته؟ فقال إذا مات فقد حلّ مال القارض"[حر عاملی1412 باب12 از ابواب دین وقرض ج2].
وی در ذیل این روایت فرموده:
"این روایت صریح است در اینکه شرط اجل در عقد قرض لازم الوفاست. در این روایت تفصیل داده نشده که اگر شرط مزبور در ضمن عقد لازمی واقع شود، لازم الوفاست والّا لازم نیست؛ به این مطلب همچنین مفهوم شرط فوق الذکر که در نزد اصولییون حجت است، دلالت می کند" [مقدس اردبیلی 1387،ج 9: 82].
در حالی که صاحب "جواهر" درست برعکس ایشان عمل کرده است، چون همچنان که در فرع بعدی خواهد آمد، وی شرط اجل را در عقد قرض، جایز می داند با اینکه اعتقاد دارد که قرض از عقود لازمه است.
قابل توجه است که محقق اردبیل لزوم شروط ابتدایی را طبق قاعده می داند، ولی از ترس مخالفت با اجماع متوقف می شود.(19) بنابراین حال که بعد از ایشان بزرگانی چون سبزواری، سید محمد کاظم طباطبایی و دیگران به لزوم شروط ابتدایی فتوا داده اند، پس نظر خود محقق اردبیلی نیز بر لزوم شروط ابتدایی و لزوم شرط ضمن عقد جایز خواهد بود.
نظر مختار
شمول "المؤمنون عند شروطهم" به شرط موردنظر امری مسلّم است، چون به سبب وقوع آن در ضمن عقدی دیگر، مفهوم و حقیقت شرط بر آن صدق می کند. تنها مانعی که متصور است این است که شرط فوق الذکر با پیدا کردن وصف لزوم، از فرعیت و تبعیت خارج شده و از این جهت استقلال پیدا می کند، چون با وجود جواز عقد، خود شرط، لازم است، هر چند تبعیتی دیگر هنوز باقی است و آن تبعیت وجود شرط از وجود عقد است، به حدّی که با زوال عقد، امکان وجود برای شرط وجود ندارد و شرط، صرفاً در حیطۀ وجود عقد، لازم الوفاست.
بنابراین از یک طرف، در شمول "المؤمنون عند شروطهم" شکی نیست، ولی از طرف دیگر فرعیت و تبعیت شرط، ظهور در تبعیت مطلقه دارد و تبعیت فی الجمله که مستلزم استقلال فی الجمله است، کافی نیست. به همین جهت مشهور فقها برای این شرط لزومی قائل نیستند. با عنایت به اعتباری بودن تبعیت که طبعاً در برابر دلیل اجتهادی تاب مقاومت ندارد و با توجه به بقای تبعیت فی الجمله و با در نظر گرفتن شأن ارادۀ متعاملین، به نظر می رسد تردیدی در لزوم شرط مورد بحث نیست. مگر نه این است که تبعیت و فرعیت و اصلیت به سبب اراده و خواست مشترک متعاملین برقرار شده است، پس با همین خواست مشترک می توان دامنۀ تبعیت را محدود کرد و فرض این است که مفاد این خواست مشترک با هیچ قانون مسلّمی مخالفت ندارد، بلکه با عموم "المؤمنون عند شروطهم" در قالب قانون هم هست.(20)
تنها مسأله ای که در اینجا باید پاسخ داده شود، اشکالی است که از طرف صاحب "جواهر" به استدلال بر عموم "المؤمنون عند شروطهم" برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز وارد شده است. ایشان اعتقاد دارند که حدیث درصدد بیان صحت شرط است و ناظر به لزوم و جواز شرط نیست [طباطبایی ج2: 644]. نویسنده می گوید:
"متفاهم عرفی و لغوی از جمله "زید عند شرطه" حکم تکلیفی محض است نه حکم وضعی، یعنی صحت. به همین جهت، این روایت نظیر روایت "المؤمن عند عُدَّتِه» دانسته شده است که قهراً مفادش جز دستور وفای به وعد چیز دیگری نیست. البته در اینکه حدیث فوق متضمن حکم وضعی هم هست تردیدی نیست و لذا فقها در ابواب مختلف برای اثبات صحت شرط به این روایت تمسک می کنند، اما افادۀ حکم وضعی در این روایت به ملازمه حکم تکلیفی است و حدیث هیچ گونه دلالت مطابقی بر حکم وضعی ندارد" [خویی ج3: 48].
ب. شرط در ضمن عقد لازم
سابقاً بیان شد شرطی که قابلیت التزام مستقل ندارد، از دو حال خارج نیست: یا در ضمن عقد جایز است و یا در ضمن عقد لازم. آنچه تا به حال بیان شد، احکام قسم اول بود. در خصوص قسم دوم باید گفت شکی در وجوب وفا به چنین شرطی نیست، به دلیل:
1- اقتضای فرعیت و تبعیت شرط؛
2- اطلاقات و عمومات لزوم وفای به شرط؛
3- بعضی از فقها فرموده اند: "لان جزء عقد لازم لازم" [مقدس اردبیلی1387ج9: 82]. پس در این عقیده، به ادلۀ لزوم خود عقد مثل«اوفوا بالعقود» نیز می توان بر لزوم آن استدلال کرد.
4- اگر لازم نباشد خلاف مقتضای عقد، لازم می گردد؛ اما این دلیل، بنا بر آنچه در فرع سابق بیان شد، قابل التزام نیست.
5- به دلیل اجماع هم نمی توان ملتزم شد، چون به خاطر احتمال استناد به بعضی از وجود سابق مدرکی است.
آیا تفکیک بین عقد لازم و شرط ضمن آن از جهت لزوم ممکن است؟
یکی از مهمترین مباحث شرط مورد بحث این است که آیا ممکن است با وجود لزوم عقد، شرط از لزوم آن تخلف کند و جایز گردد. طبعاً با اقتضای قاعده این تخلف محال است، اما بعضی از فقهای عظام اعتقاد دارند که به واسطۀ نقل و ورود دلیل شرعی این تفکیک در شرع مقدس واقع شده است. صاحب "جواهر" این معنی را در عقد قرض قائل شده است [نجفی ج25: 33؛طباطبایی؛ج2: 125]. وی با اینکه برخلاف نظر مشهور، مثل فیض کاشانی [ج3: 126]، قرض را از عقود لازمه می داند [نجفی ج25: 33؛ طباطبایی؛ج2: 125]. اما شرط اجل را در آن لازم الوفا نمی داند.
وی در اثبات آن به اطلاق ادلّه هایی تمسک کرده که مضمون آنها جواز رجوع قرض دهنده در قرض، اما استحباب امهال و انظار برای وی می باشد. طبعاً این اطلاق شامل صورت اشتراط اجل نیز می شود. بنابراین طبق مذهب ایشان می توانیم بگوییم شرط اجل در قرض که عقد لازم است لازم الوفا نیست، چون قرض دهنده می تواند در آن رجوع کند. هر چند که مستحب است رجوع نکند و به مقترض مهلت دهد. وی در آخر بحث خود به طور صریح می فرماید:
"فقد بان لک أنه لا محیص عما علیه الأصحاب من اللزوم في الشرط بعقد لازم و عدک اللزوم في عقد القرض و إن قلنا بکونه من العقود اللازمة [نجفی ج25: 33؛ طباطبایی؛ ج2: 125].
این مقال و این استدلال را بعد از ایشان هیچ فقیهی نپذیرفته است. از میان تمام اشکالاتی که به این نظریه وارد است ما فقط به این اشکال عمده اشاره می کنیم که در فرض جواز رجوع قرض دهنده برای اخذ بدل آنچه قرض داده، آن هم در هر وقتی که بخواهد، عقد دیگر عقد لازم نیست، ولو حق استرداد خود عین را ندارد. سید محمد کاظم طباطبایی در آخر اشکالات فراوانی که به صاحب "جواهر" در خصوص نظریه فوق دارد، می فرماید:
"و کان الأولی لصاحب الجواهر الدی مذهبه عدم لزوم الشرط فی ضمن العقد الجائز أن یقول في المقام ان عقد القرض و إن کان لازماً من حیث عدم جواز نسخه و مطالبته عین المال المقترض إذا کانت موجودة الا انه لما کان یجوز له المطالبة بالأداء کل وقت شاء کان کالعقود الجائزة فیلزمه حکمها من عدم لزوم الشرط فیها بناءاً علی ما ذهب إلیه ملاک عدم اللزوم في العقد الجائز موجود هنا أیضاً بل هذا المعنی المذکور أیضاً نوع من جواز العقد، فتدبر" [حاشیه المکاسب ج2: 125].
قسمت دوم: شروطی که قابلیت التزام مستقل دارند
در این فرض هر یک از عقد و شرط یا لازم است یا جایز، پس مجموع صور، چهار قسم است که هر قسمتی جداگانه در زیر مورد بررسی قرار می گیرد.
1- عقد و شرط هر دو لازم هستند
در مثل شرط اجاره در ضمن عقد بیع، شکی در لزوم شرط نیست، اما آیا این لزوم از باب تبعیت است یا برای اینکه خود عقد اجاره ذاتاً از عقود لازمه است و احتیاجی به تبعیت ندارد؟
اگر در عقد جایزی که شرط آن ذاتاً عقد لازمی است، مثل اجاره در ضمن مضاربه، مبنی بر عدم لزوم شرط باشد همچنان که فتوای مشهور است در این صورت، این حکم کاشف از این می شود که مجرد لزوم ذاتی در شرط کافی در وجوب وفا نیست، بلکه علاوه بر آن عقد اصلی نیز باید لازم باشد. نتیجه این می شود که در مورد بحث لزوم عقد در لزوم شرط تأثیر دارد و این خود نوعی تبعیت است.
2- عقد و شرط هر دو جایزند
مثل شرط وکالت در عقد مضاربه. شرط در اینجا با مبنای مشهور فقها در جواز خود باقی است، اما طبق فتوای بسیاری از فقها که در مقابل مشهور قرار دارند، با تفصیلی که گذشت، شرط لازم الوفاست. پس در نظر آنان در اینجا بین عقد و شرط از حیث جواز تبعیتی نیست. تنها تبعیتی که وجود دارد این است که وجود شرط به وجود عقد بسته است و با بطلان یا انحلال عقد، شرط نیز ولو واجب الوفا شده، زایل شدنی است. ادلّه طرفین به تفصیل در قسمت اول بحث بیان شد.
در ابتدا چنین به نظر می رسد که جواز شرط در این قسم، که مشهور به آن قائل است، از باب تبعیت نیست؛ در حالی که مجرد جواز ذاتی شرط، در عدم وجوب وفا به آن کافی نیست، چون اگر خود عقد لازم باشد، شرط جایز به لازم منقلب می شود. پس جواز خود عقد درجواز شرط تأثیر دارد و این خود نوعی تبعیت است.
3- عقد، لازم و شرط عقدی جایز است
مثل شرط وکالت در ضمن عقد بیع. در این صورت بالاتفاق لزوم از عقد اصلی به عقد فرعی سرایت می کند. در اینجا می توان هم با دلیل لزوم عقد و هم با ادلّه وجوب وفای به شرط، لزوم شرط مورد بحث را ثابت کرد. بنابراین لزوم آن در تمامی مبانی ثابت است. چهرۀ فرعی و تبعی دادن به عقد جایز در ضمن عقد لازم به دو منظور انجام می شود:
الف. استفاده از لزوم عقد اصلی
عقدی که به حسب طبیعت خود جایز است- خواه جواز از دو طرف باشد مثل ودیعه، عاریه، مضاربه، شرکت، وکالت، وصیت، قرض، جعاله و هبه در بعضی از صور، و خواه از یک طرف مثل رهن، کفالت بدن، عقد ذمه و امان [شهید اول: 269]- در لباس شرط از توابع عقد لازم می شود و دو طرف را بدین وسیله پایبند می کند. موجری که می خواهد مستأجر در دوران اجاره از اموال او حفاظت کند، می تواند ودیعه را که از عقود اذنی است و مودع و امین هر زمان که بخواهند می توانند آن را بر هم زنند و مال امانت را بازگردانند، تابع اجاره کند تا از این طریق تا پایان مدت اجاره، ودیعه نیز به صورت پیمانی الزام آور درآید. همچنین، موکل می تواند هر وقت که بخواهد وکیل را عزل کند، مگر اینکه وکالت وکیل و یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.
روشن است که این فایده بر کبنای نظر مشهور فقهاست که شرط ضمن عقد جائز را لازم الوفاء نمی دانند، اما در نظر مقابل، از راهی دیگر نیز می توان این فایده را تأمین کرد و آن آوردن شرطی در ضمن عقد جائز است که مفاد آن اعطای لزوم به عقد جایز باشد.
ب. تبعی ساختن وجود عقد جایز
در صورتی که پیمانی به چهرۀ شرط درآید، بقا و انحلال آن تابع عقد اصلی می شود. پس اگر عقد به سببی، فسخ یا اقاله شود یا مدت آن پایان یابد، تعهد ناشی از شرط نیز از بین می رود، مگر در مواردی که انحلال شرط نیازمند اسباب و تشریفات خاص باشد. مانند موردی که مفاد شرط، نکاح بین دو طرف باشد که انحلال آن نیاز به طلاق و تشریفات خاص دارد.
4- عقد، جایز و شرط ، ذاتاً عقدی لازم است
مثل اجاره در ضمن مضاربه. در چنین موردی نظر مشهور فقها بر لزوم سرایت جواز از عقد به شرط است. بنابراین اجاره ذاتاً عقدی لازم است به اعتبار اینکه در ضمن عقد جایز مضاربه قرار گرفته، لازم الوفاء نخواهد بود. همچنان که صاحب "جواهر" می فرماید:
"...و اما اللزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط فإن کان لازماً وجب الوفاء بالشرط لکونه حینئذ من توابع العقد و إلا لم یجب بل یکون حینئذ شبیه الوعد"[نجفی ج26: 343].
در حالی که با مبنای غیرمشهور، به تفصیلی که گذشت، این شرط لازم الوفا خواهد بود، اما در حدود عقد اصلی. بنابراین طرفی که مایل است از وفای به شرط خودداری کند باید از عقد نیز بگذرد و تبعیض روا نیست و آن دو را باید باهم رعایت کند و یا از هر دو چشم بپوشد و این نیز خود نوعی التزام است منتهی در حدود عقد اصلی. پس اگر ضمن عقد جایزی شرط اجاره بر یکی از دو طرف شود می توان الزام آن را از دادگاه خواست. خوانده دعوی می تواند با فسخ عقد اصلی خود را از آن قید التزام رها سازد، ولی پیش از این اقدام، انجام کار مشروط به عهدۀ اوست. در حالی که با مبنای مشهور حتی با وجود عقد، التزام به شرطی که خود ذاتاً عقد لازم است اما در ضمن عقد جایز قرار گرفته لازم نیست؛ اما باید توجه داشت که در نظر غیر مشهور خلاص شدن از التزام شرط از طریق فسخ عقد، زمانی درست است که مفاد شرط اعطای لزوم به عقد جایز نباشد. اما از آنجا که بحث در این قسمت در شرطی است که خود فی حدّ نفسه عقدی مستقل است، تحقق شرطهایی که مفاد آنها اعطای لزوم به عقد است، مثل شرط عدم فسخ و عدم عزل، در اینجا ممکن نیست.
پا نوشتها
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
1- سید محمد کاظم طباطبایی در این خصوص می فرماید:«یظهر من الفقهاء عدم وجوب الوفاء بالشرط فی العقد الجائز فانّهم ذکروا انه لو اشترط الاجل فی عقد الشرکة لایلزم... و کذا ذکروا فی باب المضاربه انه لو اشترط الاجل لایلزم الوفاء به... و ایضاً ذکر جماعة کالشیخ و العلامة و المحقق الثانی فی الباب المذکور انه لو اشترط فی العقد، مضاربه مال اخر او خدمة او عملا اخر صح و لایلزم الوفاء به و صرح به صاحب الجواهر ایضاً و کذا ذکروا فی باب القرض انه لایلزم اشتراط الاجل فیه... و کذا ذکر بعضهم فی وجه تررد المختلف فی باب الرهن فی جواز عزل الوکیل المشترط وکالته فی عقد الرهن و ان کان لازما من طرف الراهن الا انه جائز من طرف المرتهن» [طباطبایی؛ج2: 124].
2- «...و بالجمله فکلمات الصحاب خالیه عن التعرض لهذه القاعدة و یظهر منهم عدم البناء علیها و لزوم العمل بالشروط و ان کانت فی عقد جایز و العبارات السابقة لابد من حملها علی غیر هذا المعنی... »[طباطبایی الحکیم1391ج12: 268].
3- وی در بسیاری از کتابهای خود شرط ضمن عقود جایزه را لازم الوفاء دانسته است. در تذکره می فرماید:«لو شرط فی المضاربه ان یعطیه بهیمه یحمل علیها جاز لانه شرط سائغ لاینافی الکتاب و السنه فوجب الوفاء به عملا بقوله(ع) المسلمون عند شروطهم»[طباطبایی الحکیم1391ج12: 266].
4- ایشان لزوم شرط مورد بحث را مطابق قاعده می داند. وی دربارۀ شرط ضمن عقد مضاربه می فرماید:«الذی تقضیه القواعد انه یلزم العامل الوفاء و به صرح فی التحریر فمتی ادخل به تسلط المالک علی فسخ العقد و ان کان ذلک له بدون الشرط اذ لایمکن هنا سوی ذلک» [شهید ثانی1414ج1: 291].
5- این محقق با اینکه قرض را از عقود جایزه می داند [مقدس اردبیلی1378ج9: 58] اما با استفاده از دلیل نقلی شرط اجل را در ضمن آن لازم می داند[مقدس اردبیلی1378ج9: 81و82]. استدلال وی در قسمت نقل دلایل خواهد آمد.
6- وی با سید محمد کاظم طباطبایی هم عقیده است. با این تفاوت که ایشان با اینکه شرط را از جهت مفهوم لغوی شامل شروط ابتدایی نمی داند و مبنایش عدم لزوم شروط ابتدایی است اما در اینجا شرط را لازم الوفا می داند[خوئی کتاب المضاربه:42].
7- ایشان لزوم شرط را در ضمن عقد قرض تقویت کرده و مطابق قاعده می داند.[حسینی خوانساری1364ج3: 323].
8- سید محمد کاظم طباطبایی در این خصوص می نویسد:«ان لازم ما ذکرنا لزوم عقد الوکالة اذا اشترط فیها عدم العزل و لازم ما ذکروه عدم لزومه من جهة ان العقد من حیث هو جایز فیکون الشرط ایضاً جایزاً فلا یفید اللزوم و دعوی انه اذا اشترط عدم العزل فلا یبقی مجال لجواز الفسخ حتی یکون العقد جایزاً و یتبعه الشرط مدفوعه بانه اذا فرض کون لزوم الشرط موقوفا علی لزوم العقد فلا یلزم ذلک العقد بهذا الشرط والا لزم الدور»[حاشیه المکاسب2: 125].
9- «... وکیف کان فلاوجه لما ذکروه الا ما ادعاه صاحب الجواهر فی بحث المضاربه من ان عموم المؤمنون انما یقتضی صحة الشرط و اما وجوب الوفا به فهو من جهة تبعیته للعقد و کونه کالجزء له فاذا کان جایزا فیکون هو ایضاً کذلک... »[طباطبایی؛ج2: 124و125].
10- و ما قد یقال من ان ما دل جواز العقد دال علی جوازه بتوابعه و منها الشرط مدفوع بان دلیل الجواز فی عقد المضاربه اما هو الاجماع کما ذهب الیه المشهور و هو یختص بنفس العقد و اما هو ما ذکرناه من عدم الدلیل علی اللزوم فیه فهو مختص بالعقد ایضاً و لایعم الشرط لانه واجب الوفاءلقوله(ص)«المؤمنون عند شروطهم» فلا یمکن ان یقال انه لا دلیل علی لزومه[خویی ج3: 43].
11- نسبت بطلان شرط و عقد به مشهور در شروط فوق الذکر که توسط سید محمد کاظم طباطبایی ادعا شده، [العروه الوثقی؛ج2: 644] مورد اعتراض واقع شده است. چون برگشت شرط عدم فسخ به شرط اجل و شرط توقیت است واینها نه مخالف مقتضای عقد است و نه مخالف کتاب و سنّت. لذا فقها هم شرط اجل و هم شرط توقیت را در امثال مضاربه صحیح می دانند. محقق در شرائع می گوید:«ان عقد المضاربه جائز من الطرفین و لو اشترط فیه الاجل لم یلزم... و لیس کذلک لو قال علی ان لا املک فیها منعک لان ذلک مناف لمتقضی العقد»[1409: 133] علامه در قواعد می فرماید:«لو شرط توقیت المضاربه لم یلزم الشرط و العقد صحیح»[کرکی 1408ج8: 55]. بله، اگر نداشتن حق فسخ از اساس شرط شود منافی مقتضای عقد خواهد بود همچنان که اگر لزوم معامله شرط شود، اینطور است.
12- سید محمد کاظم طباطبایی در حاشیه المکاسب می فرماید:« و دعوی انه من جهة کونه منافیا المقتضی العقد کما تری، مع انه لو کان کذالک وجب بطلان الشرط المذکور اذا کان فی عقد لازم ایضا... مع انهم صرحوا بلزومه اذا کان فی عقد لازم و هذا صریح فی ان الوجه فی عدم اللزوم جواز العقد لا المنافاه للعقد»[ج2: 124] و در العروه می فرماید:«لو اشترط و لکن عن المشهور بطلان الشرط المذکور بل العقد ایضا لانه مناف لمقتضی العقد و فیه لوجوب الوفاء بالشرط عدم فسخها فی ضمن عقد لازم اخر فلا اشکال فی صحة الشرط و لزومه و هذا یؤید ما ذکرنا من عدم کون الشرط المذکور منافیاً لمقتضی العقد اذ لو کان منافیاً لزوم عند صحته فی ضمن عقد اخر ایضاً»[ج2: 644].
13- «ولو شرط فی عقد مضاربه عدم فسخ مضاربه اخری سابقة صح و وجب الوفاء به الا ان یفسخ هذه المضاربة فیسقط الوجوب کما انه لو اشترط فی مضاربة مضاربة اخری فی مال اخر او اخذ بضاعة منه او قرض او خدمة او نحو ذلک وجب الوفاء به مادامت المضاربة باقیة و ان فسخها سقط الوجوب و لابد ان یحمل ما اشتهر من ان الشروط فی ضمن العقود الجائزة غیر لازمة الوفاء علی هذا المعنی و الا المعنی و الا فلا وجه لعدم لزومها مع بقاء العقد علی حاله کما اختاره» صاحب الجواهر بدعوی:«انها تابعة للعقد لزوما وجواز، بل مع جوازه هی اولی بالجواز و انها معه شبه الوعد و المراد من قوله تعالی اوفوا بالعقود، اللازمه منها لظهور الامر فیها فی الوجوب المطلق و المراد من قوله(ع) المؤمنون عند شروطهم بیان صحة اصل الشرط لا اللزوم و الجواز اذ لا یخفی ما فیه»[طباطبایی؛ج2: 645].
البته ایشان این معنی را در شروطی می پذیرد که مفاد آنها اعطای لزوم به عقد نیست؛ مثل شرط عدم فسخ در مضاربه و عدم عزل در وکالت و لذا در حاشیه المکاسب می فرماید:«فان قلت لعل نظرهم فی عدم وجوب الوفاء الی ما اعترفت به من جواز فسخ العقد لیرتفع موضوع الوجوب لا الی عدمه و ان کان العقد باقیاً قلت هذا و ان کان محتملا فی المورد الاخیر(در شرط فعل) الا انه لایتم فی غیره من الموارد المذکورة اذ مقتضی الشرط لزوم العقد فیها فمع کونه مما یجب الوفاء به فی حد نفسه یلزم کون العقد لازماً الی اخر الاجل نعم فی الموارد الاخیر یمکن ذلک حیث ان الشرط فیه غیر مستلزم للزوم العقد»[ج2: 125].
و در العروه می فرماید:«دعوی ان الشرط فی العقود الغیر اللازمة غیر لازم الوفاء ممنوعة نعم یجوز فسخ العقد فیسقط الشرط و الا فمادام باقیا یجب الوفاء بالشرط و هذا انما یتم فی غیر الشرط الذی مفاده عدم الفسخ مثل المقام فانه یوجب لزوم ذلک العقد»[ج2: 269].
14- «... و اما للزوم و عدمه فیتبع العقد الذی تضمن الشرط، فان کان لازماً وجب الوفاء بالشرط لکونه حینئذ من توابع العقد، و الا لم یجب بل یکون حیئذ شبیه الوعد و لعل هذا مراد الشیخ و الفاضل فی التحریر من المحکی عنهما لا ان المراد عدم لزوم الوفاء بالشرط- باعتبار جواز العقد و الا فالوفاء به واجب حال عدم فسخ العقد- اذ هو کما تری لا دلیل علیه بل المعلوم خلافه ضرورة عدم کون الشرط اولی من مقتضی العقد الذی لایجب الوفاء به و ان لم یفسخ العقد فان من استودع او وکل او استعار او ضارب: أی جاء بعقد من هذه العقود، لایجب علیه الوفاء بمقتضی ذلک فیاخذ الودیعة مثلا، و یفعل ماوکل و یتناول العاریه و یاخذ عین مال القراض فالشرط اولی»[نجفی ج26: 343] سید محمد کاظم طباطبایی در حاشیه المکاسب بعد از نقل کلام ایشان به دنبال آن، می فرماید:«و انت خبیر بما فیه اذ مقتضی عموم المؤمنون و سائر الاخبار وجوب الوفاء به بل وجوب الوفاء بالشروط البدویه ایضاً اذا قلنا بصدق الشرط علیها هذا مضافاً الی الاخبار الواردة فی وجوب الوفاء بالوعد...»[ج2: 125].
15- نراقی می نویسد:«فان قیل لو تم ما ذکرت لاقتضی وجوب الوفاء بکل ما یوعد و یلتزم به ولو لم یکن فی ضمن عقد او کان فی ضمن العقد الجائز و الظاهر انه لم یقل به احد قلنا نعم نحن نقول بوجوب الوفاء بکل وعد و قد صرح به جماعه نعم لما لم یکن وظیفة کتاب المکاسب الا الشرط فی ضمن العقد فخصّوا الکلام»[1420: 134،135].
16- لعموم قوله(ص):«المؤمنون عند شروطهم» فانه غیرمختص بالشروط فی ضمن العقود اللازمة بل یعم کل ما یصدق علیه الشرط سواء کان فی ضمن عقد لازم او جائز بل لو یکن الشرط ظاهراً فی نحو ارتباط شیء بشیء لقلنا بوجوب الوفاء بالشروط الابتدائیه لکن الامر لیس کذلک باعتبار ان الشرط الابتدائی لیس شرطا فی الحقیقه و انما هو وعد محض[خویی کتاب المضاربة:42].
17- «و اما عدم لزوم اشتراط الاجل فیه بمعنی انه لو اشتراط الاجل لایلزم الوفاء به فهو المشهور بین الاصحاب و مع قطع النظر عن الشهره یمکن تقویه اللزوم اما بناء علی کون القرض من العقود اللازمة فلان لزوم الشرط من توابع لزوم العقد و اما بناء علی کونه من العقود الجائزة فلادلة لزوم الشرط و لو کان فی ضمن العقد الجائز غایة الامر انه مع رفع الید عن العقد من جهة جوازه لاشرط حتی یجب الوفاء به»[حسینی خوانساری1364ج3: 323].
18- «و لایخفی ان لازم کلماتهم عدم وجوب الوفاء بالشروط فی ضمن البیع و نحوه ایضاً فی مدة الخیار مع ان ظاهر کلماتهم عدم التزامهم به»[ج2: 125].
19- وی در ذیل کلام علامه که در باب قرض فرموده«ولایلزم تأجیل الحال الّا ان یشترط فی لازم» می فرماید:«دلیله الاصل مع عدم موجبه اذا القول لیس بموجب عندهم بالاجماع عندهم ظاهراً بل وعد یستحب الوفاء به ولا کلام فی ذلک عندهم و لکن نفهم وجوب الوفاء بالوعد من العقل و النقل الا ان عدم العلم بالقول به یمنع عن ذلک و الا کان القول به جیداً کما نقل عن بعض العامه... والظاهر ان دلیله الاجماع و الاصل مع عدم الموجب کما مر الّا ان ما قلناه مما یدل علی وجوب الوفاء یدل علی وجوب الوفاء بالوعد و العقد مثل اوفوا بالوعد و العقد مثل اوفوا و لم تقولون ما لاتفعلون و المسلمون عند شروطهم و غیر ذلک علی اللزوم و لو وجد القائل لکان القول به جیداً و ان لم یکن- لعدم الخروج عن قولهم ایضاً- دلیل واضح اذ الجماع غیر واضح و لا دلیل غیره الا انه یحتاج الی جرأة»[مقدس اردبیلی1378ج9: 80-81].
20- در کلمات قدما نیز استدلال به «المؤمنون عند شروطهم» و سایر ادلۀ وفا به شرط برای اثبات لزوم شرط ضمن عقد جایز به چشم می خورد. علامه در تذکره می فرماید:«لو شرط فی المضاربة ان یعطیه بهیمة یحمل علیها جاز لانه شرط سائغ لاینافی الکتاب و السنة فوجب الوفاء به عملا بقوله(ع) «المسلمون عند شروطهم» [حلّی ج2: 233] و در قواعد می فرماید:«و لو شرط علی العامل المضاربة فی مال اخر او یاخذ منه بضاعة او قرضاً یخدمه فی شیء بعینه فالوجه صحة الشروط» محقق ثانی در شرح آن می فرماید:«وجه الصحة عموم قوله تعالی«اوفوا بالعقود» و قوله(ع)«المسلمون عند شروطهم»[کرکی1408ج8: 55].
منابع
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
- ایروانی. دروس تمهید فی الفقه الاستدلالی.
- حر عاملی، محمدبن حسن.(1412). وسایل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعة. بیروت: دار احیاء التراث العربی.
- حسینی خوانساری، احمد.(1364). جامع المدارک فی شرح المختصر النافع. قم:مکتب الصدوق.
- حلّی.[علامه]. تذکره الفقهاء.
- حلی، جعفربن حسن.[محقق]. (1409). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. تهران: استقلال.
- خویی، محمدتقی. مبانی العروه الوثقی.
- شهید اول. القواعد و الفوائد.
- شهید ثانی، زین الدین بن علی.(1414). مسالک الافهام فی شرح شرائع الاسلام. بیروت: موسسة البلاغ.
- طباطبایی؛ سید محمدکاظم. حاشیة المکاسب.
- . العروه الوثقی.
- طباطبایی الحکیم، سید محسن.(1391ق.). مستمسک العروة الوثقی. بیروت: دار احیاء التراث العربی.
- طباطبایی کربلایی، علی بن محمد علی(1412). ریاض المسائل فی بیان احکام الشرع بالدلائل. بیروت: دار الهادی.
- فیض کاشانی. مفاتیح الشرائع.
- کاتوزیان، ناصر. (1374). حقوق مدنی: قواعد عمومی قراردادها. تهران: شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا.
- کرکی، علی بن الحسین.(1408). جامع المقاصد فی شرح القواعد. قم: موسسة آل البیت.
- مقدس اردبیلی، احمدبن محمود.(1378). مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان. قم: موسسة النشر الاسلامی.
- موسوی بجنوردی، سید میرزا حسن.(1419). القواعد الفقهیة. قم: نشر الهادی.
- نجفی، محمدحسن. جواهر الکلام.
- نراقی، احمدبن محمد مهدی.(1420). عوائد الایام: بیروت: دار الهادی.
